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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-89700-74.2004.5.01.0072 - FASE ATUAL: E-ED

PROCESSO Nº TST-RR-89700-74.2004.5.01.0072 - FASE ATUAL: E-ED

A C Ó R D Ã O
SDI-1
ACV/sp-fs  

RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PROGRAMA DE AFASTAMENTO INCENTIVADO. Não há como apreciar divergência jurisprudencial contra decisão em consonância com a Orientação Jurisprudencial 361 da c. SDI. Em relação à quitação do FGTS, em razão de adesão a programa de afastamento incentivado, a v. decisão encontra-se em consonância com a OJ 270 da c. SDI e com a Súmula 330 do c. TST, não havendo se falar em divergência jurisprudencial sobre tema, porque superados arestos em sentido contrário. Embargos não conhecidos.
RECURSO DE EMBARGOS DAS RECLAMANTES. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COMISSIONÁRIO DE BORDO. ABASTECIMENTO DE AERONAVE. O trabalho do comissário de bordo se realiza na área interna da aeronave, durante o seu abastecimento, não havendo como enquadrar a atividade entre aquelas previstas na NR-16, nem há que se falar em direito ao adicional de periculosidade, na medida em que não se configura contato com inflamáveis e explosivos em condições de risco acentuado, a autorizar o deferimento da parcela, nos termos do art. 193 da CLT. Embargos conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-89700-74.2004.5.01.0072, em que são Embargantes BRITISH AIRWAYS PLC e ANA EVA HEUBERGER E OUTRA e Embargados OS MESMOS.

A c. 7ª Turma, mediante o acórdão de fls. 966/971, da lavra do Exmo. Ministro Pedro Manus, conheceu do recurso de revista interposto pelas reclamantes, apenas quanto ao tema da "aposentadoria espontânea – prescrição", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento, para, restabelecendo a sentença de origem, deferir o pagamento da multa de 40% do FGTS sobre todo o período trabalhado.
Os embargos de declaração interpostos pela reclamada (fls. 975/976) foram rejeitados (fls. 979/980). 
Ambas as partes interpõem embargos. A reclamada às fls. 982/1.007 e as reclamantes às fls. 1.010/1.014. 
A reclamada alega nulidade por negativa de prestação jurisdicional e se insurge quanto a extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria espontânea. As reclamantes, quanto ao indeferimento do adicional de periculosidade.
Não foi apresentada impugnação, conforme certidão de fl. 1.017.
Sem remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral do Trabalho.
É o relatório.

V O T O

RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. MULTA DE 40% DO FGTS. RECURSO DE REVISTA DAS ERECLA
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
A c. Turma conheceu do recurso de revista interposto pelas reclamantes, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento, para, restabelecendo a sentença de origem, deferir o pagamento da multa de 40% do FGTS sobre todo o período trabalhado. Assim decidiu:

"O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento, em 11/10/2006, da ADIn nº 1.721-3/DF, declarou a inconstitucionalidade do artigo 453, §§ 1º e 2º, da CLT, por afronta ao artigo 7º, I, da Constituição Federal e contrariedade aos valores sociais do trabalho. Nessa mesma assentada, ficou estabelecido que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho. Em virtude disso, esta Corte cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 177 da SBDI-1 e passou a adotar, em inúmeros precedentes, o posicionamento da mencionada ADIn, de que a aposentadoria previdenciária é um benefício, e o direito a esse benefício decorre da relação do segurado com o Sistema Geral de Previdência e com o Instituto Nacional de Seguridade Social, sem provocar a extinção da relação empregatícia.
Logo, não mais se discute a possibilidade de extinção dos contratos de trabalho pela aposentadoria espontânea, por força da decisão emanada da Suprema Corte e, posteriormente, deste Tribunal Superior. A questão encontra-se pacificada na Orientação Jurisprudencial nº 361 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.
No caso dos autos, o Tribunal Regional consignou que as autoras se aposentaram em 1º/03/2002 e permaneceram trabalhando até 1º/04/2003 (Ana Eva) e 1º/08/2003 (Suzanne), sendo que a ação foi ajuizada em 15/07/2004. Uma vez que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho, nos termos do entendimento desta Corte e do STF, permanece vigente o contrato daqueles que continuam a prestação laboral, sem solução de continuidade.
Assim, merece reforma a decisão regional, vez que as autoras ajuizaram a ação dentro do biênio previsto no artigo 7º XXIX, da Constituição Federal, porquanto, tendo havido a continuidade da prestação dos serviços após a concessão da aposentadoria pela autarquia previdenciária, o prazo para que o empregado ajuíze a ação trabalhista é contado da data da efetiva ruptura do contrato. De fato, não se há de falar em computar o início do prazo prescricional com base em evento não ocorrido: qual seja, a extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria."(fls. 967v./968).

Nas razões de embargos a reclamada pleiteia a incidência da prescrição, por entender que a aposentadoria espontânea ocorrida em 01.3.2002 extinguiu o contrato de trabalho, estando prescrita a pretensão trazida em 15.7.2004. Traz aresto a confronto. Aduz que as reclamantes aderiram ao Plano de Incentivo à Aposentadoria. Aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 270 da SBDI-1 e à Súmula 330, ambas do c. TST e transcreve arestos para o confronto de teses.
A v. decisão firmou o entendimento no sentido de que as autoras se aposentaram em 1.3.2002, mas continuaram trabalhando até 2003. Sendo a ação ajuizada em 15.7.2004, entendeu que não há prescrição a ser declarada, diante da tese de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, a teor da OJ 361 da c. SDI.
Tal entendimento não é passível de ser confrontado, diante dos termos do art. 894, II, da CLT, que não admite Embargos contra decisão em consonância com Orientação Jurisprudencial da C. SDI, como no presente caso.
Em relação à alega de adesão das autoras a Plano de Demissão Incentivada à Aposentadoria, a a v. decisão tão-somente tratou do tema, em embargos de declaração, quando esclareceu acerca do entendimento da decisão de origem, no sentido de que "a transação havida com plano de incentivo à saída dos aposentados só importa em quitação quanto aos valores ali consignados".
Tal entendimento, ao contrário do alegado, não contraria a Oj 270 da c. SDI nem à Súmula 330 do c. TST, cujo teor se transcreve:

Súmula 30. QUITAÇÃO. VALIDADE. A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.
I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.
II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.

0j. 270 - PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS. Inserida em 27.09.02. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.

Os arestos transcritos às fls. 996/1.000 desservem ao fim colimado por serem oriundos de Tribunais Regionais, hipótese não autorizada pelo art. 894, II, da CLT.
Arestos de fls. 1.001/1.005 restam superados pela jurisprudência consolidada no verbete na OJ acima indicada, a teor do art. 894, II, da CLT.
Não conheço.

RECURSO DE EMBARGOS DAS RECLAMANTES
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – ABASTECIMENTO DE AERONAVE. COMISSÁRIO DE BORDO
CONHECIMENTO
A c. Turma não conheceu do recurso de revista interposto pelas reclamantes prevalecendo a decisão proferida pelo eg. Tribunal Regional no sentido de ser indevido o recebimento do adicional de periculosidade. Assim decidiu:

"Nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte, o comissário de bordo não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, em virtude do abastecimento da aeronave. 
(...)
Assim, a decisão regional foi proferida em consonância com o entendimento desta Corte, razão pela qual não se há de falar em ofensa aos dispositivos apontados, a teor da Sumula nº 333 do TST e do artigo 896, § 5º, da CLT." (fls. 970/970v.).

Nas razões de embargos as reclamantes alegam violação dos artigos 8º e 193 da CLT e transcreve aresto para o confronto de teses.
A matéria pode ser apreciada tão-somente em relação à divergência jurisprudencial apresentada, diante dos limites traçados pelo artigo 894, II, da CLT.
A tese contida na v. decisão é no sentido de que o comissário de bordo não faz jus ao adicional de periculosidade, em virtude do abastamento de aeronave.
O aresto colacionado as fls. 1013 verso, oriundo da c. 1ª Turma, em sentido diverso ao julgado, entende que o comissário de vôo faz jus ao adicional de periculosidade, a demonstrar o dissenso jurisprudencial sobre o tema.

MÉRITO
No presente caso, é de se apreciar o direito das autoras, que exercem a função de comissárias de bordo de aeronave, profissional que executava atividades dentro da aeronave, com o fim de alcançar o momento em que há abastecimento do avião, uma vez que configurado um risco genérico de explosão.
O art. 193 da CLT apenas define como sendo atividades ou operações perigosas, repita-se, "aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado". 
Nesse contexto, para a caracterização da periculosidade é necessário o contato habitual, ainda que momentâneo, com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Esta Corte tem definido que também o contato intermitente em tais condições garante o pagamento do adicional de periculosidade.
No presente caso, porém, não é possível depreender que a atividade do reclamante, que não tem qualquer vinculação com a área em que realizada a operação de abastecimento da aeronave, possa ser considerada perigosa.
O local de abastecimento é externo à aeronave, de forma que a execução dos serviços de comissárias pelas autoras, na área interna do avião, não implica a exposição a que se refere o art. 193 da CLT.
Interpretação de modo contrário leva ao incrível ônus de se pagar o adicional de periculosidade a todos os passageiros que estão no interior da aeronave, já que nesse momento todos os embargados estão sujeitos ao risco de explosão pelo fator de estar sendo abastecido o avião.
A NR-16, por sua vez, indica como perigosas as atividades de produção, transporte, armazenagem e descarga de inflamáveis, de abastecimentos de veículos, aviões e navios, além de outras que importem contato direto com essas substâncias, o que não é caso dos autos. 
No mesmo sentido, os seguintes precedentes:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LIMPEZA DE AERONAVES DURANTE O ABASTECIMENTO. A teor do art. 193 da CLT, -são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado-. Segundo a jurisprudência desta Casa, a permanência no interior da aeronave, durante as rotinas de abastecimento, não importa em contato - em condições de risco acentuado - com combustíveis inflamáveis, por ser hipótese não contemplada pelo Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3214/78 do TEM (Ressalva de entendimento da Ministra Relatora). Recurso de embargos conhecido e não provido. Processo: E-RR - 135100-67.2000.5.02.0317 Data de Julgamento: 02/09/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/09/2010.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COMISSÁRIO DE BORDO. A permanência do empregado no interior da aeronavedurante o abastecimento desta, não configura a situação de risco necessária para o deferimento do adicional de periculosidade. Precedentes da Corte. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. Processo: E-RR - 3290100-35.2002.5.02.0900 Data de Julgamento: 08/04/2010, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/04/2010. 

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE  PERICULOSIDADE. comissáriO de bordo. ABASTECIMENTO DE AERONAVES. Esta Subseção Especializada tem entendido que os comissários de bordo que permanecem no interior da aeronaveno momento do seu abastecimento não fazem jus ao adicional de periculosidade, na medida em que não ficam expostos ao risco acentuado decorrente do contato com inflamáveis ou explosivos, a teor do disposto no art. 193 da CLT. Precedentes. Embargos conhecidos e não providos. Processo: E-RR - 14100-49.2001.5.02.0064 Data de Julgamento: 25/02/2010, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/03/2010.

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. COMISSÁRIA DE BORDO. ABASTECIMENTO DA AERONAVE. PERMANÊNCIA DA RECLAMANTE NO INTERIOR DO AVIÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INDEVIDO. Dispõe o artigo 193 da CLT que são consideradas atividade ou operações perigosas as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com inflamáveis, em condições de risco acentuado, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho. Por sua vez, dispõe o item 1, letra -c-, do Anexo 2 da Norma Regulamentadora nº 16 da Portaria do Ministério do Trabalho 3.214/78, que - são consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas nos postos de reabastecimento de aeronaves -, bem como que fazem jus ao adicional respectivo - todos os trabalhadores nessas atividades ou que operam na área de risco- (destaques não constantes do original). Acrescenta ainda o item 3, letra -g-, do mesmo Anexo 2 da NR-16 que é considerada de risco, quanto ao abastecimento de aeronaves, toda a área de operação (grifos não constantes do original). Assim, nos termos das mencionadas disposições regulamentares somente fazem jus ao adicional de periculosidade os trabalhadores que de fato operem na área de risco, assim entendido aqueles que estão diretamente nesse espaço, ou seja, os que nele transitam ou permaneçam. In casu, a reclamante, comissária de bordo, durante o reabastecimento, permanecia no interior da aeronave, não desembarcando até o ponto do abastecimento. O adicional seria devido, p.ex., na hipótese em que o piloto de aeronave de pequeno porte, ao supervisionar o abastecimento do avião, expõe-se ao risco, já que fica na área assim considerada. A jurisprudência desta Corte tem-se firmado no sentido de que os empregados que permanecem no interior da aeronave quando o avião encontra-se no pátio para reabastecimento não têm direito ao adicional de periculosidade. Precedentes julgamentos. Recurso de embargos parcialmente conhecido e não provido." (TST-E-ED-RR-75597/2003-900-02-00.0, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DJ 14/11/2008)  

Assim, ao concluir que o reclamante não estava em contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado, a v. decisão merece ser mantida, não havendo que se falar no pagamento do adicional de periculosidade.
Nego provimento aos Embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos embargos do reclamado. Por unanimidade, conhecer dos Embargos do reclamante, por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhes provimento.
Brasília, 6 de Outubro de 2011.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
Aloysio Corrêa da Veiga
Ministro Relator

Firmado por assinatura eletrônica em 10/10/2011 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.